Статья Алексея Станкевича, партнёра Orchards, для CRE Retail.
Как известно, антимонопольные органы пристально следят за соблюдением торговыми сетями требований антимонопольного законодательства.
Нарушение ограничения на приобретение в собственность или в аренду новых торговых площадей дает антимонопольному органу право в соответствии со ст.14 Закона о торговле обратиться в суд с требованием о признании таких договоров недействительными.
Как показывает практика, антимонопольные органы пользуются таким правом удручающе часто, что вызвано, в частности, размытыми формулировками положений закона, дающими почву для самого вольного толкования.
При приобретении площадей ритейлером, на которого распространяются антимонопольные ограничения, часто возникают следующие вопросы:
- Допускается ли нарушение закона, в случае если торговая сеть приобрела дополнительную площадь, но отказалась при этом от иной торговой площади?
- Как определять дату возникновения антимонопольного ограничения при приобретении торговой площади по договору аренды будущей вещи?
- Как определять дату возникновения антимонопольного ограничения если в текущем году еще не опубликованы данные Росстата?
К счастью, судебная практика внесла определенную ясность в указанные вопросы.
Проблемы замены торговой площади
Верховный суд РФ в п. 57 Постановлении Пленума № 2 от 04.03.2021 однозначно разъяснил, что сделка по приобретению новой площади торгового объекта не является недействительной, если торговая сеть отказалась от использования ранее занимаемых торговых помещений (продала помещение или расторгла договор аренды).
В таком случае новая торговая площадь не будет квалифицирована в качестве дополнительной.
Чрезвычайно важно при замене помещений обращать внимание на соразмерность площадей. Очевидно, что приобретаемое помещение не должно быть больше того помещения, от которого торговая сеть отказывается.
Желательно в договор аренды включать положение о подтверждении соблюдения требований Закона о торговле и указывать на приобретение нового помещения взамен расторгнутого договора
Нередко спор сводится к характеристикам, заменяемого помещения. Так в одном из судебных дел возник вопрос о том, можно ли в целях соблюдения антимонопольных ограничений заменить помещение, предназначенное для торговли непродовольственными товарами на помещение, предназначенное для торговли продовольственными товарами.
Первая инстанция поддержала позицию антимонопольной службы и указала, что так делать нельзя. Апелляционная инстанция согласилась с торговой сетью, удовлетворила жалобу и обратила внимание антимонопольного органа на то, что таких ограничений в законе нет (дело №А41-65377/2020).
При замене помещения нужно принимать во внимание, что действие антимонопольного ограничения распространяется на площадь торгового объекта. То есть на площадь, предназначенную для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов. Площади подсобных и вспомогательных помещений приниматься во внимание не должны.
Важным является вопрос и о способе отказа от площади. В соответствии с актуальной судебной практикой недостаточно закрыть магазин и прекратить торговлю. Отказываться от помещения необходимо путем его отчуждения или расторжения договора аренды.
О возможности заключения договора аренды будущей торговой площади
Зачастую торговые сети для приобретения дополнительной торговой площади используют конструкцию договора аренды будущей вещи. Торговый объект еще строится, но договор аренды на будущую торговую площадь уже заключен.
Возникает естественный вопрос. На какую дату нужно определять наличие антимонопольного ограничения? На момент заключения договора аренды или на момент передачи вещи?
Согласно фабуле одного судебного дела на момент заключения договора аренды будущей вещи в 2017 году доля группы в соответствии с правилами ст.14 Закона о торговле составляла 21,95%, то есть, нарушение отсутствовало.
Но на момент передачи помещения по акту в 2019 году доля группы превысила границу 25%.
Антимонопольные органы обратились с иском о признании договора аренды недействительным. Первая инстанция удовлетворила иск, указав на то, что помещение фактически поступило во владение торговой сети в период, когда действовало антимонопольное ограничение.
Апелляционная и кассационная инстанции согласились с позицией торговой сети. Сторонам договора нельзя вменять превышение доли, которое произошло уже после заключения договора. Основания для признания сделки недействительной должны иметь место на момент ее заключения. Если на дату совершения договора в 2017 году доля не была превышена, то нельзя на этом основании порочить сделку даже если на дату фактической передачи имущества антимонопольное ограничение все-таки возникло.
Дата определения доли торговой сети
Вопрос о дате определения доли торговой сети один из самых важных в практике.
Запрет ст. 14 Закона о торговле распространяется только на те торговые сети, доля которых в общем объеме реализованных продовольственных товаров за прошлый календарный год превысила 25 %. Указанная доля определяется на основе статистических данных, которые публикуются Росстатом не позднее 1 мая следующего года.
Сложность в определении размера доли имеется, когда торговая сеть заключает договор до опубликования данных статистики. Например, торговая сеть заключает договор аренды нового торгового помещения в апреле 2021 года, кода данные за 2020 год еще не известны. В таком случае единственные статистические данные для определения объема, которые торговая сеть может использовать, — это данные за 2019 год. Особо остро данная проблема возникнет, если в 2019 году доля сети не превышает 25%, а в 2020 – превышение будет иметь место.
ФАС России продолжительное время занимала позицию, что в такой ситуации договор аренды торговой площади должен оцениваться на предмет действительности исходя из данных 2020 года несмотря на то, что на момент заключения этого договора они объективно не были известны.
Точку в данном вопросе разрешил Верховный суд в Определении от 17.01.2019 № 305-ЭС18-17616 по делу № А41-67497/2017, который разъяснил, что при заключении договора аренды торговой площади его стороны должны принимать во внимание последние опубликованные данные на момент его заключения.