Статья Петра Мацкевича и Александры Мурашовой в рамках спецпроекта Orchards и Право.ru «Retail&Law: Современное право в ритейле».
В законе «О торговле» есть положения, которые помогают обеспечить конкуренцию в сфере ретейла. Главная из них — это ст. 14. Норма устанавливает запрет на расширение торговых сетей. Он действует, если на группу компаний на конкретной территории приходится 25% общего объема реализованных в прошлом году товаров. Чтобы не подпасть под ограничение, торговые сети «заменяют» свои площади: разрывают прежние договоры, чтобы заключить новые о покупке или аренде помещений. Подробнее о работе механизма рассказываем в рамках спецпроекта Orchards и Право.ru «Retail&Law: Современное право в ретейле».
Если объем всех реализованных продовольственных товаров группой лиц за прошлый год превышает 25% на территории, то хозяйствующему субъекту, входящему в ее состав, нельзя покупать или брать в аренду дополнительную торговую площадь в этом административно-территориальном образовании. Причем запрет распространяется на любые основания. Нельзя «расширяться» в результате введения в эксплуатацию торговых объектов или участия в торгах, которые проводят для их приобретения. Такое правило закреплено в ч. 1 ст. 14 закона «О торговле».
В ч. 2 указанной нормы установлена санкция за нарушение запрета. Сделку, которая послужила основанием для расширения, могут признать ничтожной. Иск о применении последствий недействительности сделки может предъявить любое заинтересованное лицо, в том числе ФАС. Сделку могут аннулировать только при установлении двух фактов:
- на дату заключения сделки доля группы компаний превышала 25% в обороте продовольственных товаров за прошлый финансовый год;
- приобретенная площадь — дополнительная, то есть торговая площадь торговой сети увеличилась.
Расширение торговой площади можно и другим способом — через приобретение голосующих акций (долей) в уставном капитале хозяйственного общества (согласно ч. 1 ст. 5 ФЗ от 11.06.2022 № 154-ФЗ).
С 15 июня 2022-го и до конца этого года действуют ограничения на применение нормы. Запреты ст. 14 закона «О торговле» не действуют, когда торговые сети покупают дополнительную площадь торговых объектов у юрлица, которое подконтрольно иностранной компании, ушедшей с российского рынка.
Эти ограничения касаются только крупных игроков и не распространяются на торговые сети, выручка которых за последний календарный год не превышает 800 млн руб., что прямо закреплено в ч. 4.1 ст. 1 закона «О торговле».
Проблемы расчета доли торговой сети
Для применения ст. 14 закона «О торговле» имеет значение доля за предыдущий финансовый год. Орган, осуществляющий статистический учет, определяет этот показатель на основе данных официальной статистики. Порядок расчета доли определяется Постановлением Правительства от 04.05.2010 № 305 и зависит от сведений, представленных торговыми сетями и иными участниками хозяйственной деятельности. Статистические данные о стоимости общего объема реализованных продовольственных товаров в соответствующем административно-территориальном образовании публикуют территориальные органы Росстата не позднее 1 мая следующего года.
Таким образом, чтобы определить долю конкретного хозяйствующего субъекта, необходимо узнать:
- общую стоимость всех продовольственных товаров, реализованных в прошлом финансовом году;
- стоимость продовольственных товаров, которые были проданы в прошлом году этой торговой сетью;
и сопоставить указанные показатели. Но без официально опубликованной информации рассчитать долю невозможно. Эта доля — формальный показатель, который полностью подвязан к опубликованным данным Росстата.
Практика Верховного суда
Верховный суд в определении от 17 января 2019 года по делу № А41-67497/2017 сформировал позицию, что при разрешении вопроса о действительности договора аренды, направленного на расширение торговой площади, необходимо руководствоваться именно последними опубликованными на дату совершения сделки статистическими сведениями.
Общество «Агроторг» (оператор торговой сети «Пятерочка», входит в группу Х5) арендовало в Дмитрове помещение и открыло там новый магазин. Договор заключили в марте 2015 года. Уже после соглашения были опубликованы данные статистики, согласно которым за предыдущий 2014 год доля Х5 превысила 25%.
Управление ФАС по Московской области предъявило иск о признании договора недействительным, ссылаясь на объективное превышение доли в предыдущем финансовом году. Ретейлер настаивал: он еще не знал, что его доля по статистике за 2014 год превысит указанный порог. Поэтому он ориентировался на последние известные показатели 2013 года, по которым доля Х5 в Дмитровском районе была меньше 25%.
Суд первой инстанции встал на сторону «Пятерочки», но апелляция и кассация применили формальный подход и указали, что есть все условия для признания договора недействительным. СКЭС в определении отменила постановления апелляции и кассации и согласилась с судом первой инстанции. ВС подтвердил: размер доли определятся на основе опубликованных данных и, пока этих сведений нет в общем доступе, соответствующий запрет не действует, а значит, руководствоваться нужно данными за прошлый год.
После вынесения этого определения ФАС скорректировала практику своих территориальных органов, направив соответствующее разъяснение письмом от 8 февраля 2019 года.
О возможности замены торговых площадей
В п. 57 Постановления Правительства от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» Пленум ВС дал важные разъяснения в части применения ст. 14 закона «О торговле». Так, при рассмотрении дела о признании сделки недействительной суд вправе принять во внимание совершение хозяйствующим субъектом действий, направленных на обеспечение конкуренции иными способами. Например, самостоятельное расторжение им договоров, ранее заключенных с другими продавцами (арендодателями).
Неслучайно ч. 1 ст. 14 закона «О торговле» говорит о «дополнительной площади торговых объектов». В связи с этим в практике суды признавали, что если перед заключением договора аренды торговая сеть предварительно расторгает другой договор аренды в отношении помещения большей или равной площади, то в этом случае соглашение нельзя признать недействительным. Ведь в результате этих действий торговая сеть не расширяется (дела № А76-24556/2014, № А65-26333/2020, № А41-65277/2020). Иными словами, суды признавали, что не всегда «новая площадь» будет «дополнительной». В таком случае действительно торговая сеть не расширяется и тем самым соблюдает запрет, предусмотренный ст. 14 закона «О торговле».
Стоит отметить, что само по себе превышение 25%-го барьера не признавали каким-либо противоправным действием. Ведь это не нарушением, и оно не говорит о наличии доминирующего положения. Торговая сеть может занять долю и 30%, и 50% и даже 70%, но если она преодолела отметку в 25%, то вступает в действие запрет на расширение.
Практика Верховного суда
В определении от 16 августа 2022 года по делу № А41-65274/2020 ВС несколько скорректировал подходы судов по делам «о замене площадей» и дал ограничительное толкование п. 57 постановления Пленума ВС № 2.
Коллегия пришла к выводу, что при оценке действительности договора аренды новой торговой площади при «замене помещений» важна не площадь, от которой отказалась торговая сеть перед заключением нового договора аренды, а то, приведет ли новая сделка к увеличению доли торговой сети. Как указали судьи Верховного суда, «исходя из разъяснений Пленума ВС, в исключительных случаях суд может отказать в иске антимонопольного органа, если хозяйствующим субъектом будет доказано, что получение дополнительной площади торговых объектов не привело к увеличению занимаемой им доли продаж в соответствующем календарном году вследствие самостоятельно предпринятых хозяйствующим субъектом (группой лиц) мер, направленных на уменьшение занимаемой им доли ниже установленного законом предельного уровня, в том числе в результате закрытия иных торговых объектов и перераспределения получаемой выручки».
Подобные разъяснения позволяют расширительно толковать ч. 1 ст. 14 закона «О торговле» и ограничивают возможности торговых сетей, доля которых превышает 25%, осуществлять замену торговых площадей. Тем более что спрогнозировать то, как изменится доля в будущем году в связи с такой заменой, не всегда возможно.
Нужно оценивать влияние сделок на конкуренцию
Практика по применению ст. 14 закона «О торговле» складывалась неоднородно, отмечает Владимир Щербина, руководитель Управления по правовому сопровождению коммерческой деятельности X5 Group. Причина, по его мнению, кроется в довольно сложной правовой конструкции, предполагающий административный запрет, нарушение которого не влечет административной ответственности. Последствия нарушения реализованы в ничтожности сделки по приобретению объекта. То есть вместо штрафа, касающегося выручки нарушителя (например, штрафа в процентах от выручки), предусмотрен риск потери титула объекта недвижимости.
«Такая правовая конструкция нехарактерна для антимонопольного законодательства, в связи с этим возникает судебное усмотрение, касающееся не столько сделки по приобретению, сколько увеличения оборота продовольствия торговой сети», — Владимир Щербина.
Эксперт считает очевидным, что «приобретение объекта» и «оборот товаров» прямо не связаны между собой, иначе логичной санкцией был бы штраф от оборота (выручки), полученной неправомерно (как при недопустимых сделках). Тот самый оборот торговой сети — это не выручка от сделки по приобретению торгового объекта.
Щербина уверен, что нужно оценивать влияние самих сделок по приобретению на конкуренцию. Следует принимать во внимание торговую площадь, а также факт возникновения прав на торговый объект либо прекращение этих прав, говорит эксперт. Величина же оборота торговой сети имеет правовое значение лишь как основание для возникновения ограничения приобретения площади (по аналогии с установлением доминирующего положения на рынке).